AÜG: Neue Geschäftsanweisungen der Bundesagentur für Arbeit

verfasst von zvoove, 06.08.2019
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Bundesagentur für Arbeit: Die neuen Fachlichen Weisungen (AÜG)

Es sind bereits 2,5 Jahre ins Land gezogen, seit die Bundesagentur für Arbeit ihre **Geschäftsanweisungen **zur Durchführung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes aktualisiert hat. Damit sind die sogenannten „Fachlichen Weisungen“ beinahe antiquiert und brauchten dringend ein Update. Jetzt ist es soweit: Die BA veröffentlichte vor wenigen Tagen eine neue Version ihrer Geschäftsanweisungen.

Zur Erinnerung: Die Fachlichen Weisungen der BA basieren auf § 17 Abs. 1 AÜG und definieren, wie die Vorschriften des AÜG auszulegen und anzuwenden sind. Kurz: Sie dienen als **Orientierungshilfe **und fassen zusammen, wie die BA das AÜG verstanden wissen möchte. Ausschlaggebend war die neue AÜG-Reform im April 2017 – damals mussten sich viele Zeitarbeitsunternehmen neuen rechtlichen Herausforderungen stellen. Die Fachlichen Weisungen der BA konkretisieren diese komplexen Anforderungen und dienen als Unterstützung für die Praxis.

Neue Fachliche Weisungen AÜG: Ein Überblick

Laut der Bundesagentur für Arbeit sind die Fachlichen Weisungen an folgenden Stellen aktualisiert worden:

  • Formerfordernis der Konkretisierung des Leiharbeitnehmers (FW AÜG 1.1.6.7 Abs. 2, S. 20)
  • Folgerung aus FW 1.2.1 Abs. 1 bis 3 (FW AÜG 1.2.1 Abs. 4, S. 26)
  • Bestimmung des vergleichbaren Arbeitnehmers (FW AÜG 8.1 Abs. 5 [gemeint wohl: Abs. 6], S. 80)
  • Inbezugnahme von Flächentarifverträgen der Zeitarbeit sowohl für Einsatzzeiten wie für Nichteinsatzzeiten (FW AÜG 8.5 Nr. 6, S. 87)
  • Voraussetzung der Rechtsfolge des § 9 Abs. 1 Nr. 1a (FW AÜG 9. Abs. 5, S. 91)
  • Arbeit auf Abruf (FW AÜG 11. Abs. 8, S. 96)
  • Schriftformerfordernis des Überlassungsvertrages (FW AÜG 12. Abs. 1 und 2, S. 97)

Diese Änderungen sind jedoch nicht abschließend. Des Weiteren erfolgten diese Änderungen:

  • Dokumentation der Einsatzzeiten eines Leiharbeitnehmers (FW AÜG 1.2.1 Abs. 1, S. 23)
  • Vereinbarung der Arbeitszeit bei Arbeit auf Abruf (FW AÜG 3.1.1 Abs. 8, S. 58)
  • Vollständige und umfassende Anwendung von Flächentarifverträgen der Zeitarbeit (FW AÜG 8.5 Nr. 5, S. 87)

 

Formerfordernis der Konkretisierung des Leiharbeitnehmers

Neue Version:

(2) Das Schriftformerfordernis des § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG, §§ 126, 126a BGB umfasst den gesamten Überlassungsvertrag einschließlich aller Nebenabreden. Je nachdem, wie Ver- und Entleiher den Überlassungsvertrag im Rahmen der Privatautonomie ausgestalten, kann auch die namentliche Benennung der zu überlassenden Leiharbeitnehmer und damit die Konkretisierung der Schriftform unterliegen. Dies gilt zum Beispiel dann, wenn die Überlassung bestimmter Arbeitnehmer (z. B. besonderer Experten) wesentlicher Inhalt der vertraglichen Abrede ist.

**Fazit: **Mit dem Wegfall der Ausnahmen erfährt die Schriftformerfordernis mit den neuen Fachlichen Weisungen eine Verschärfung.

Folgerung aus FW

Neue Version:

(4) Aus diesen Grundsätzen (FW 1.2.1 Abs. 1 bis 3) folgt: Ist die **Einsatzzeit **des Leiharbeit-nehmers im Überlassungsvertrag geregelt, ergibt sich die Überlassungsdauer direkt aus der vertraglichen Vereinbarung. Kommt es den Vertragsparteien hingegen nicht darauf an, welcher Mitarbeiter überlassen wird, ist für den jeweiligen tatsächlich überlassenen Leiharbeitnehmer regelmäßig keine Einsatzdauer im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag festgehalten. Beginn und Ende der Überlassung einzelner Leiharbeitnehmer können in diesem Fall innerhalb der vertraglich vereinbarten Überlassungsdauer festgelegt werden. Dabei wird der Lauf der Überlassungsdauer durch eine kurzzeitige Abberufung nicht unterbrochen oder beendet. Um dem Rechtsgedanken des § 1 Abs. 1b Satz 2 (und § 8 Abs. 4 Satz 4) Rechnung zu tragen, ist davon auszugehen, dass der für die **Überlassungshöchstdauer **maßgebliche Zeitraum nach einer Unterbrechung der Überlassung von mehr als drei Monaten mit der nächsten Überlassung wieder neu zu laufen beginnt.

**Fazit: **Eine regelmäßige Kopplung der Einsatztage an die vertragliche Einsatzdauer muss nach wie vor stattfinden.

Bestimmung des vergleichbaren Arbeitnehmers

Hinweis: Wir beziehen uns auf (6), da in Absatz (5) keine Änderungen vorliegen.

Neue Version:

(6) Für die Ermittlung der Höhe des Anspruchs auf Equal Pay sind neben der tatsächlichen Tätigkeit des Leiharbeitnehmers weitere Merkmale, wie z. B. die formale Qualifikation, die **Kompetenz **oder die **Berufserfahrung **des Leiharbeitnehmers, von Bedeutung, wenn der Entleiher diese auch bei der Ermittlung und Bemessung der Vergütung von Stammarbeit-nehmern als vergütungsrelevant berücksichtigen würde (vgl. BAG, Urteil vom 21.10.2015 - 5 AZR 604/14, Rn. 26).

Bei der **Bestimmung **des vergleichbaren Arbeitnehmers können die folgenden Leitfragen hilfreich sein: Gibt es Stammarbeitnehmer, die eine vergleichbare Tätigkeit ausüben? Gibt es Unterschiede bei den wesentlichen Arbeitsbedingungen (beispielsweise der Vergütung) dieser Stammarbeitnehmer? Finden weitere z.B. persönliche Merkmale Niederschlag in der Entlohnungsstruktur des Entleihers (bspw. Betriebszugehörigkeit, Berufserfahrung)? Gibt es Stammarbeitnehmer, die die gleichen (erheblichen) z.B. persönlichen Merkmale erfüllen?

Fazit: Die aktualisierten Fachlichen Anweisungen enthalten eine Reihe von Leitfragen, die bei der Bestimmung des vergleichbaren Arbeitnehmers hilfreich sein können. Antworten auf Unklarheiten wie den Umgang mit mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern, die zu verschiedenen Zeitpunkten eingestellt wurden, existieren nicht.

Inbezugnahme von Flächentarifverträgen der Zeitarbeit sowohl für Einsatzzeiten wie für Nichteinsatzzeiten

Neue Version (hier eine gekürzte Variante):

Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 12.10.2016 - B 11 AL 6/15 R) setzt § 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 a.F. (§ 8 Abs. 2 Satz 3 n.F.) für die Bezugnahme auf einen Tarifvertrag der Zeitarbeit zur Abweichung vom **Gleichstellungsgrundsatz **kein Überwiegen der Arbeitnehmerüberlassung in einem Betrieb voraus. Demnach eröffnet das AÜG auch Betrieben mit unterschiedlichen Betriebszwecken (Mischbetriebe), die nicht überwiegend Arbeitnehmerüberlassung betreiben, die Möglichkeit, auf einen Tarifvertrag der Zeitarbeit zur Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz Bezug zu nehmen. [...]

Die Tarifpartner der Zeitarbeit haben in den genannten Flächentarifverträgen Leistungen für Einsatzzeiten und Zeiten des Nichtverleihs in einem Gesamtkonzept geregelt. Die tariflichen Regelungen müssen folglich sowohl für Einsatzzeiten wie für Nichteinsatzzeiten in Bezug genommen werden. Eine auf die Dauer der Überlassung beschränkte Inbezugnahme befreit den Verleiher nicht von der Anwendung des Gleichstellungsgrundsatzes. Das entsprechende Tarifwerk ist im Falle der Inbezugnahme grundsätzlich vollständig und umfassend auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden (FW 8.2 Abs. 3 a. E.). Mischunternehmen bzw. -betriebe, die arbeitszeitlich nicht überwiegend Arbeitnehmerüberlassung betreiben und die ihre nicht verliehenen Arbeitnehmer nach dem für sie geltenden Branchentarifvertrag beschäftigen, können vom Gleichstellungsgrundsatz (§ 8 Abs. 1 Satz 1) abweichen, wenn dieser Tarifvertrag eine ausdrückliche Klausel enthält, wonach er im Falle des Verleihs des Arbeitnehmers ebenfalls anwendbar ist.

**Fazit: **Mischbetriebe, die nur hin und wieder Arbeitnehmerüberlassung betreiben, dürfen Tarifverträge der Zeitarbeit nur dann anwenden, wenn sie dies vollständig tun. Diese Novität ist für viele Mischbetriebe eine große Herausforderung, da sie je nach Einsatz mit zwei verschiedenen Systemen arbeiten. 

Voraussetzung der Rechtsfolge des § 9 Abs. 1 Nr. 1a

(5) § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 bestimmen das Pflichtenprogramm, welches vor Einsatz des Leiharbeitnehmers zu erfüllen ist. So ist der Vertrag zwischen Ver- und Entleiher ausdrücklich als **Arbeitnehmerüberlassungsvertrag **zu bezeichnen und die Leiharbeitskraft zu konkretisieren. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a sind Arbeitsverträge mit Leiharbeitskräften unwirksam, wenn dieses Pflichtenprogramm nicht vollständig erfüllt ist.

**Fazit: **Die nun festgehaltene Handhabe ist in der Praxis bereits Gang und Gäbe.

Arbeit auf Abruf (FW AÜG 11. Abs. 8, S. 96)

(8) Die Regelungen des § 12 TzBfG (Arbeit auf Abruf) gelten auch für **Leiharbeitsverhältnisse **(vgl. FW 3.1.1 Abs. 8). Werden Leiharbeitnehmer auf Abruf beschäftigt, sind die Voraussetzungen dieser Vorschrift sowie des § 11 Abs. 4 AÜG zu beachten.

**Fazit: **Wenn in der Vergangenheit die Angabe der Arbeitszeit nicht im Vertrag festgehalten wurde, bedeutete das automatisch eine zehnstündige wöchentliche Arbeitszeit. Mit den neuen Fachlichen Weisungen gilt ab sofort eine 20stündige Arbeitszeit.

Schriftformerfordernis des Überlassungsvertrages

(1) Das Schriftformerfordernis des Überlassungsvertrages nach § 12 Abs. 1 Satz 1 umfasst das gesamte Rechtsgeschäft. Alle Vereinbarungen, die nach der Vorstellung der Parteien Teil des Rechtsgeschäfts sind, unterliegen der Schriftform. Formbedürftig ist somit grundsätzlich nicht nur die Festlegung der Vertragsparteien und deren Hauptleistungspflichten (essentialia negotii), sondern auch Bedingungen, Befristungen, die Modalitäten der Leistungspflichten sowie Nebenabreden.

(2) Mindestinhalte für einen wirksamen Überlassungsvertrag sind die rechtlich verbindlich eingegangene Pflicht des Verleihers zur Überlassung von Arbeitnehmern, die rechtlich verbindlich eingegangene Pflicht des Entleihers, hierfür eine Vergütung zu leisten, die** Offenlegung als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag **sowie die übrigen Vorgaben des § 12. Welche zusätzlichen Bestandteile der Vertrag im Einzelnen enthalten muss ist davon abhängig, welche (zusätzlichen) Bedingungen die Vertragsparteien zu vereinbaren beabsichtigen. Im Einzelfall muss eine Gesamtschau erfolgen, um festzustellen, ob bereits ein hinreichender Rechtsbindungswille niedergelegt ist und es sich damit um einen Vertrag handelt.

**Fazit: **Diese Neuauslegung wirkt sich mehr auf das Rechtsverhältnis zwischen Ver- und Entleiher aus – weniger auf das zwischen Verleiher und BA.

Dokumentation von Einsatzzeiten eines Leiharbeitnehmers

Neue Version:

(1) Die Überlassungshöchstdauer (§ 1 Abs. 1b Satz 1) ist arbeitnehmerbezogen ausgestaltet. Die Überlassungsdauer eines Leiharbeitnehmers bei demselben Entleiher ist grundsätzlich auf 18 aufeinanderfolgende Monate begrenzt. Die Bestimmung des für die Überlassungshöchstdauer maßgeblichen Überlassungszeitraums richtet sich nach §§ 187 Abs. 2 Satz 1, 188 Abs. 2 2. Alt. BGB. Die nach Monaten bestimmte Frist beginnt mit dem ersten Tag der Überlassung und endet mit Ablauf desjenigen Tages des letzten Monats, welcher dem Tag vorhergeht, der durch seine Benennung oder seine Zahl dem Anfangstag der Frist entspricht. Beginnt die Überlassung bspw. am 3. April 2017, ist diese unter Beachtung der grundsätzlichen Überlassungshöchstdauer von 18 aufeinanderfolgenden Monaten bis zum Ablauf des 2. Oktober 2018 zulässig. Für die Beurteilung, ob es sich um denselben Entleiher handelt, ist auf den Entleiher als Arbeitgeber abzustellen, vgl. FW 1.1.2 Abs. 3. Maßgeblich ist somit nicht die Dauer des Einsatzes im einzelnen Betrieb des Entleihers sondern beim Entleiher als Arbeitgeber. Unter bestimmten Voraussetzungen können abweichende Höchstdauern festgelegt werden (vgl. FW 1.2.2). Der Verleiher hat die konkreten Einsatzzeiten jedes Leiharbeitnehmers zu dokumentieren, indem er geeignete Nachweise in Textform zu seinen Geschäftsunterlagen nimmt und aufbewahrt.

**Fazit: **Neu ist ausschließlich der letzte Absatz. Da mit den aktualisierten Geschäftsanweisungen „geeignete Nachweise in Textform“ akzeptiert werden, bedeutet das für den Verleiher eine Arbeitserleichterung, weil diese Nachweise digital sein können.

Vereinbarung der Arbeitszeit bei Arbeit auf Abruf (FW AÜG 3.1.1 Abs. 8, S. 58)

(8) Für das Leiharbeitsverhältnis nach dem AÜG gilt das Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG). Daraus ergeben sich insbesondere folgende Regelungen:

  • Befristete Einsatzmöglichkeiten beim Entleiher sind kein sachlicher Grund im Sinne des § 14 Abs. 1 TzBfG.

 

  • Eine Befristung ohne sachlichen Grund ist nur unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 TzBfG möglich. War ein Leiharbeitnehmer bereits schon einmal - unabhängig von der Dauer - bei einem Verleiher befristet oder unbefristet beschäftigt, ist eine Befristung ohne sachlichen Grund für drei Jahre nicht mehr möglich. Die 3-Jahres-frist beginnt mit dem Ende des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses (BAG, Urteil vom 06.04.2011 – 7 AZR 716/09).

 

  • Nach § 12 TzBfG können Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Die Vereinbarung muss eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Wenn die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, gilt eine Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart. Wenn die Dauer der täglichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, hat der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinander folgende Stunden in Anspruch zu nehmen. Ist für die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit eine Mindestarbeitszeit vereinbart, darf der Arbeitgeber nur bis zu 25 Prozent der wöchentlichen Arbeitszeit zusätzlich abrufen. Ist für die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit eine Höchstarbeitszeit vereinbart, darf der Arbeitgeber nur bis zu 20 Prozent der wöchentlichen Arbeitszeit weniger abrufen.

**Fazit: **Neu ist der umfangreiche Punkt 3: Mit der „20stündigen Regelung“ könnten künftig hohe Kosten anfallen, sofern die Angabe der Arbeitszeit im Vertrag fehlt.

Vollständige und umfassende Anwendung von Flächentarifverträgen der Zeitarbeit (FW AÜG 8.5 Nr. 5, S. 87)

Siehe oben – die wohl umfangreichste Änderung für Mischbetriebe, die ihre Tarifpraxis künftig gut überprüfen müssen, sofern sie keine Probleme mit der BA riskieren möchten.

 

Fazit

Die aktualisierten Fachlichen Weisungen zum AÜG werden keine grundlegenden Veränderungen in der Praxis von Zeitarbeitsunternehmen hervorrufen. Die meisten angepassten Passagen beinhalten ab sofort Punkte, die häufig ohnehin Gang und Gäbe sind. Einzig die "Inbezugnahme von Flächentarifverträgen der Zeitarbeit sowohl für Einsatzzeiten wie für Nichteinsatzzeiten" dürfte gravierende Auswirkungen auf **Mischbetriebe **haben. Sie sind es, die sich detailliert mit den neuen Fachlichen Weisungen auseinandersetzen müssen. Eine eingehende Prüfung der gelebten **Tarifpraxis **in Mischbetrieben ist zwingend notwendig, um die neuen Geschäftsanweisungen der BA künftig rechtskonform umzusetzen. Die Tarifverbände haben sich im Übrigen noch nicht zu den Änderungen geäußert.

Quelle Foto: © Robert Kneschke / Fotolia

 

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