AGG-konform handeln nach Anerkennung des 3. Geschlechts

verfasst von zvoove, 16.04.2018
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Anerkennung eines dritten Geschlechts

Müssen Arbeitgeber in Zukunft ein drittes Geschlecht in der Stellenanzeige angeben, um sich AGG-rechtlich nicht verletzlich zu machen? Diese Frage stellt sich, seitdem das Bundesverfassungsgericht im Oktober 2017 entschieden hat, dass neben dem männlichen und weiblichen ein drittes Geschlecht in der Rechtsordnung existiert. Hintergrund war eine Verfassungsbeschwerde eines Intersexuellen – also einer Person, die sich genetisch und anatomisch nicht eindeutig dem männlichen oder weiblichen Geschlecht zuordnen lässt. Menschen, die sich weder als Mann noch als Frau definieren, konnten bisher im Geburtenregister ohne Geschlechtsangaben aufgeführt werden (§ 22 Abs. 3 PStG). Dies missachte laut Urteil die Geschlechtlichkeit einer Person, die sich nicht als geschlechtslos fühlt: „Der Eintrag bleibt (…) unzutreffend, weil eine bloße Löschung eines binären Geschlechtseintrags den Eindruck fehlender Geschlechtlichkeit erweckt“. Dem entgegenwirken kann ein positiver Eintrag eines dritten Geschlechts. Bis zum 31.12.2018 hat der Gesetzgeber nun Zeit, eine Neuregelung zu schaffen. Über die Zuordnung zum dritten Geschlecht entscheidet nicht die biologische Veranlagung, sondern ein dauerhaftes Zugehörigkeitsgefühl zu diesem Geschlecht. Auch transsexuelle Personen können sich dem dritten Geschlecht angehörig fühlen. Welche Auswirkungen hat die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf arbeitsrechtliche Fragestellungen?

 

Das dritte Geschlecht in der Stellenanzeige

Grundsätzlich gilt: Arbeitgeber dürfen eine Person nicht aufgrund ihres Geschlechts oder ihrer sexuellen Identität benachteiligen (§ 1 AGG). Ein abgelehnter Bewerber, der sich wegen seines Geschlechts diskriminiert fühlt, kann auf Verstoß gegen das AGG klagen. Die Beweislast, nicht diskriminiert zu haben, liegt beim Unternehmen (§22 AGG). Arbeitgeber tendieren daher zu vorsichtigem Verhalten, um sich nicht potenziellen Diskriminierungsvorwürfen aussetzen zu müssen. § 11 AGG erwähnt explizit, dass eine Stellenausschreibung nicht gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen darf. Eine Stelle muss i. d. R. geschlechtsneutral ausgeschrieben werden – nur in Ausnahmefällen ist eine unterschiedliche Behandlung zulässig (§ 8 Abs.1 AGG). Das haben Arbeitgeber bisher zum Beispiel so gelöst, dass sie hinter die Stellenbezeichnung ein (m/w) gesetzt oder einen neutralen Oberbegriff verwendet haben (z. B. Pflegekraft). Der Zusatz (m/w) in einer Stellenanzeige oder Formulierungen mit „…/in“ schließen die Existenz eines dritten Geschlechts aus: Angesprochen werden männliche und weibliche Stellenanwärter. Demnach könnte die Stellenanzeige eine Benachteiligung des dritten Geschlechts vermuten lassen. Einige Rechtsquellen (NZA 2018 Heft 5, 282 – 285) empfehlen einen inklusiven Zusatz wie (m/w/d) oder (m/w/i/t) – d für divers, i für intersexuell und t für transsexuell. Denkbar wäre ggf. auch der Einsatz von Hilfszeichen wie „Verkäufer_In″ oder „Verkäufer*In″, die eine Inklusion des dritten Geschlechts verdeutlichen. Kommt es zu einem arbeitsgerichtlichen Verfahren, muss der Kläger laut Körlings sein Geschlecht beweisen. Für Intersexuelle ist die Geschlechtsfeststellung mittels Chromosomenanalyse möglich, bei Transsexuellen aufgrund der dauerhaften und identitätsstiftenden Zuordnung zu einem Geschlecht. 

 

Weitere Auswirkungen auf die Praxis

Nicht nur für die Stellenausschreibung hat die Anerkennung des dritten Geschlechts in der Rechtsordnung Konsequenzen. Auch Personalbögen, Bewerbungsformulare und andere relevante Dokumente müssten angepasst werden. Offene Fragen gibt es auch in der Arbeitspraxis, etwa bei der Kleiderordnung oder bei sanitären Einrichtungen: Benötigt jedes Unternehmen in Zukunft eine Unisex-Toilette oder separate Sanitäreinrichtungen für das dritte Geschlecht? Welche Kleiderordnung (Makeup, Schmuck, Kleidung, Haarlänge etc.) trifft auf Menschen zu, die sich weder als männlich noch als weiblich identifizieren? 

  • Bewerbungsformulare: Standardisierte Online-Bewerbungsformulare, die Kandidaten nur die Auswahlmöglichkeit zwischen männlich und weiblich oder Herr und Frau anbieten, berücksichtigen das dritte Geschlecht nicht und könnte eine Vermutungstatsache für Diskriminierung darstellen. Eine Möglichkeit wäre es, auf die Auswahl für Geschlecht oder Anrede im Bewerbungsformular zu verzichten.
  • Anrede: Anreden und Anschreiben mit „Sehr geehrter Herr/Sehr geehrte Frau…“ beziehen das dritte Geschlecht nicht ein. Hier könnte zum Beispiel mit Hilfszeichen gearbeitet werden (z. B. Sehr geehrte* Frau*Herr) oder es werden geschlechtsneutrale Formulierungen gewählt. Möglich wäre auch der männliche Begriff mit dem Hinweis auf eine explizit geschlechtsneutrale Formulierung (z. B. Mitarbeiter).
  • sanitäre Einrichtungen: Laut Arbeitsstättenverordnung sind Sanitärräume für Männer und Frauen getrennt einzurichten. Dies müsste künftig auch für Personen gelten, sie sich mit dem dritten Geschlecht identifizieren.
  • Kleiderordnung: Die Kleiderordnung müsste auch für diejenigen angepasst werden, die sich weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zuordnen – zum Beispiel durch eine insgesamt geschlechtsneutralere Kleiderordnung.
  • weitere Anpassungen: Arbeitsrechtliche Texte, in denen von Männern und Frauen die Rede ist, müssten erweitert/ergänzt werden (z. B. § 1 Entgelttransparenzgesetz, § 80 Abs. 1 Nr. 2a BetrVG).

 

 

Fazit

Im Oktober 2017 hat das Bundesverfassungsgericht ein drittes Geschlecht in der Rechtsordnung anerkannt. Eine solche Entscheidung dürfte sich in verschiedenen Bereichen auf das Arbeitsrecht auswirken, z. B. im Bereich der diskriminierungsfreien/AGG-konformen Formulierung von Stellenanzeigen. Bewerbungsformulare, Personalbögen und andere relevante Dokumente müssten inklusiv formuliert werden. Ob, wann und in welchem Ausmaß sich die Entscheidung arbeitsrechtlich auswirkt, bleibt abzuwarten. Zeit für Neuregelungen im Personenstandsrecht hat der Gesetzgeber bis zum 31.12.2018.  

Quelle Foto: © lvnl / Fotolia  

 

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